全文解读《劳动争议司法解释（二）》

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上一次最高法发布全新的关于劳动争议的司法解释还是在2013年的1月18日，也就是我们过去常说的司法解释四。

2020年12月，最高法将四部司法解释汇编成现行有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称司法解释一）。

12年后，我们才迎来这部全新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释二），其过程堪比一部法律的制定。

虽然我们称之为司法解释二，我更愿意把它理解为“第二部劳动合同法”。

劳动合同法在很大程度上解决了劳动合同签订率低、用人单位随意解除劳动合同的难题，对实现劳动关系的长期性、稳定性作出了历史性贡献，劳动者的弱势地位得到了根本改观。

再过十年，我们回头再看这部司法解释二：到那个时候，不会再有没缴社保的劳动者；到那个时候，不会再有违法分包、违法转包、挂靠等违法行为；到那个时候，劳动者可以更多分享社会进步的成果，劳资关系进一步和谐稳定。我们期待着。

从这个角度去看，司法解释二可以担当起“第二部劳动合同法”的历史责任。司法解释二真会起到这样的作用？我们来看具体条文。

具体条文

BZW LAW FIRM

第一条、第二条

有一天，你收到10份或者是20份劳动仲裁申请书，要求公司支付劳动报酬，申请人你一个也不认识，最终裁审机关还支持了申请人的请求！

如果这种荒诞的、不可思议的事情发生在你公司，你面临的不是法律漏洞的问题，而是法律黑洞。

不确定的自然人可以成功要求你支付劳动报酬！

细思极恐！！

原因在于，你公司存在违法分包、违法转包或者被挂靠行为。

司法解释二第一条、第二条明确规定了违法分包、违法转包、挂靠过程中，承包人、被挂靠人要承担用工主体责任，支付劳动报酬，承担工伤保险责任。

同理，某一天，有人主张其家属因公死亡，要求你公司承担工伤保险责任，你是否承担的起！

控制该类用工风险的方法就是彻底摒弃违法分包、违法转包、挂靠等行为。

第三条

劳动关系本来是非常单纯的一种社会关系，劳动者到用人单位劳动，用人单位向劳动者支付工资、缴纳社保。但在“社会”这个大染缸中，用人单位出于各种各样的、无法实现的、异想天开的目的，非要把劳动关系搞复杂了。

A公司招聘，B公司面试，C公司发录用通知书，D公司签劳动合同，E公司上班，F公司发工资，G公司上社保，A、B、C、D、E、F、G几家关联公司交替使用劳动者或者共同使用劳动者。

这时候劳动者和谁存在劳动关系呢？

司法解释二第三条明确规定，和谁签了劳动合同就和谁有劳动关系；如果没签劳动合同，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

在没签劳动合同的情况下，劳动者可以要求A、B、C、D、E、F、G几家关联公司共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任，谁也跑不了。当然，如果这几家关联公司之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的，按照约定执行。这里的关键点在于劳动者的知情权和同意权，必须有劳动者的签字认可。

第四条

只有中国公民才有可能是劳动法中的劳动者，外国人不行。

司法解释二第四条规定，符合特定条件的外国人也可以成为劳动法项下的劳动者：（一）已取得永久居留资格的；（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；（三）按照国家有关规定办理相关手续的。意味着这些外国人可以和用人单位直接签订劳动合同、缴纳社保、符合退休条件的，还可以在中国退休。

第五条

只有中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于劳动法中的用人单位，外国企业不是劳动法项下的用人单位。

随着我们国家综合实力的不断提升，国际影响力、控制力的不断加强，在一定条件下，我们可以直接把外国企业列为劳动争议案件的当事人。

司法解释二第五条规定，依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

我们都知道，外国企业常驻代表机构不能直接雇佣劳动者，如果需要工作人员的，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。外国企业常驻代表机构不是劳动关系的相对方，在劳动争议案件中没有诉讼地位。此次司法解释二明确外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人，而且，当事人申请追加外国企业参加诉讼的，法院也支持。

理论上，在国内设立外国企业常驻代表机构的外国公司都可能成为劳动争议案件的当事人，这在中国司法审判实践中还是第一次。我们的主权行使不再仅仅局限在领土范围内了，可以直接管设在美国的公司！

第六条

该条是司法解释二中非常鸡肋的一个条款。

有，不如没有，如果非要有，不如保留征求意见稿中的内容。

该条规定二倍工资不满一个月的，按该月实际工作日计算。

征求意见稿规定二倍工资不满一个月的，按该月计薪日计算。

差别在于正式稿是按照工作日来计算而不是按照计薪日来计算二倍工资，其中的差异在于是否把法定休假日计入二倍工资，如果不满一个月里包含有2天法定休假日，按照现在的规定，这2天是不计算二倍工资的。

计算二倍工资时把法定休假日剔除不合逻辑且破坏司法解释的权威性。

二倍工资就是把已发的工资乘以2即可，这就是个乘法算数题，你不能让1乘以2不等于2，凭什么？为什么？难道法定休假日这天视为签订劳动合同了？还是这天可以不计薪？既解释不清，也解释不通！

第七条、第八条

在劳动合同法实行的很长一段时间里，只要没有和劳动者签订书面劳动合同，用人单位就要承担二倍工资的罚责，不问没签劳动合同的原因。即使是劳动者拒绝签署劳动合同，用人单位继续用工的，也要支付二倍工资。理由是，劳动者拒签劳动合同，用人单位应当依据劳动合同法实施条例第五条、第六条的规定终止用工，而不是明知未签劳动合同的后果还继续用工。

此次司法解释二第七条对未签劳动合同的用人单位实行有限豁免。当出现特定情形导致未签劳动合同的，不再适用二倍工资的罚责。  这些特定情形包括：（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。比如，因为疫情防控导致无法签订书面劳动合同就属于第一种情形；劳动者拒绝签署或者负责签订劳动合同的人力资源工作人员未与自己签订书面劳动合同就属于第二种情形；司法解释二的第八条列举了三种情形下不再适用二倍工资的罚责：（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。我们通常将这些情形理解为法定延长，不需要额外再去签署劳动合同。在实践中，用人单位也没有必要另行再签订书面劳动合同，避免画蛇添足。

第九条

未签劳动合同二倍工资罚责只适用建立劳动关系之日起的十二个月内或者未续签劳动合同之日起的十二个月内，超过十二个月就视为双方已经签订了一份无固定期限劳动合同。实际上，在物理上并不存在这么一份无固定期限劳动合同，但法律上确认了，双方就是有这么一份无固定期限劳动合同。

司法解释二第九条规定，既然视为双方已经签订了一份无固定期限劳动合同，那当然就不会支持劳动者未签劳动合同二倍工资的主张。

第十条

劳动合同法规定了连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位必须续订。

司法解释二第十条明确了三种情形加兜底条款，规制用人单位规避“两次”固定期限劳动合同的行为。

这三种情形分别是：（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的。

第一种情形是指第一次固定期限劳动合同到期前，用人单位和劳动者协商把劳动合同的期限延长，不管是一次性延长或者是多次延长，只要累计延长达到一年以上，延长的期限也届满了，就属于连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者就有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同。当然，这次给用人单位留出了腾挪空间。如果延长的期限不满一年的，比如延长了6个月，那么延长的6个月到期时，还属于第一次固定期限劳动合同到期，用人单位还可以终止该劳动合同，劳动者此时并没有要求签订无固定期限劳动合同的权利。

在实践中，用人单位为避免劳动合同到期忘了续签而产生未签劳动合同二倍工资的法律后果，会在劳动合同中约定到期自动续延条款。自动续延条款到期的，即视为第二次固定期限劳动合同到期，劳动者有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同。这里的自动续延不涉及续延的时间长短。如果自动续延约定的是6个月，自动续延期满即视为第二次固定期限劳动合同期满，注意和第一种情形的区别。

实践中，为了规避“两次”，用人单位还采用多家公司轮流签订劳动合同的方式，以实现规避“两次”之目的。劳动者和A公司签订的固定期限劳动合同到期后，A公司安排劳动者和B公司签订固定期限劳动合同，劳动者的工作场所、工作岗位并没有发生变化。劳动者和B公司第一次签订的固定期限劳动合同到期，劳动者有权要求B公司签订无固定期限劳动合同，B公司无权终止该份第一次固定期限的劳动合同。

第十一条

该条要和司法解释一的第三十四条一起看。

司法解释一第三十四条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

该条发布后，给司法实践带来了巨大的混乱。

劳动合同到期后未续签，劳动者继续劳动，在继续劳动的这十二个月里，用人单位莫名获得了随时终止劳动关系的权利，翻遍整部劳动合同法也没有赋予用人单位随时终止劳动关系的条款，劳动者的合法权益被大大限缩。

劳动合同到期后未续签，劳动者继续劳动，双方的权利义务如何确定？用人单位能随时终止劳动关系吗？劳动者有权要求用人单位签订劳动合同吗？

这就要看司法解释二的第十一条了。

第十一条明确规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者有权要求用人单位以原条件续订劳动合同，这里的原条件除了工作内容、劳动报酬外也包括劳动合同期限。既然以原条件续延了劳动合同，此时用人单位再终止劳动关系就没有法律依据了。未超过一个月，仍适用司法解释一第三十四条第一款的规定，用人单位可以终止劳动关系，用人单位任意终止劳动关系的权利被压缩在劳动合同到期后的一个月内，显然是个进步。

如果用人单位解除劳动合同，劳动者有权请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果，这里的法律后果包括合法解除的经济补偿和违法解除的赔偿金。

第十二条

竞争的本质是人才的竞争。

为了引入、留住、用好人才，用人单位除了支付劳动报酬外，还会额外向劳动者提供特殊待遇（车、房、私人飞机等）以换取劳动者的服务期限。

这里的服务期限，不是劳动合同法第二十二条规定的服务期。违反服务期约定的，劳动者支付的是违约金，而不是赔偿损失。

劳动者享受待遇后没有服务满约定的工作期限，用人单位可以要求劳动者赔偿损失。损失的多少主要考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素。

需要注意的是，如果用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形导致劳动者辞职的，用人单位就丧失了要求劳动者赔偿损失的权利。

笔者理解，这里的特殊待遇指的应该是可物化计价的物质待遇，不包括北京户口、特殊荣誉称号等资质性、资格性、荣誉性等精神性待遇。

第十三条

为了整治全员竞业限制的乱象，第十三条规定，劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，即使用人单位和劳动者签订了竞业限制协议，该协议无效。

前台等普通劳动者也要竞业限制的时代一去不复返了。

第十三条还进一步细化了竞业限制范围、地域、期限等内容要与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应，竞业限制条款超过合理比例部分无效。

过去，竞业限制协议中出现的华东区、华北区、中华区甚至全球范围内的约定就要慎重了。该条加重了用人单位方的举证责任，是对过度竞业限制、滥用竞业限制的矫正。

第十四条

司法解释二第十四条肯定了在职竞业限制的有效性。在职竞业限制对用人单位来讲的好处就是不用支付竞业限制经济补偿金，却可以要求劳动者承担违约责任。

第十五条

第十五条确认了审判实践的通常做法，即，劳动者违反竞业限制协议的，用人单位可以要求劳动者返还竞业限制补偿金并支付违约金。

结合第十四条来看，如果发放工资的同时发放在职竞业限制补偿金，按照第十五条的规定，这部分属于竞业限制补偿金的“工资”就要返还用人单位了。

第十六条

劳动合同违法解除后，劳动者要求继续履行劳动合同，劳动合同能否继续履行，是劳动合同法实施以来变化最大、争议最激烈的地方。

目前的总体趋势是继续履行越来越难获得支持，甚至已经出现只要给赔偿金就可以解除劳动合同的迹象！劳动合同法追求的劳动关系的长期性、稳定性正受到威胁，劳动合同法平衡劳资利益的功能正在退化。

此次司法解释二第十六条通过设定明确的不能继续履行的标准，是对这种趋势的一种遏制尝试，但前景不容乐观。

第十六条明确设定了五种劳动合同不能继续履行的情形：劳动合同到期、劳动者享受养老保险待遇、单位破产、单位解散、劳动者已就业。这五种情形是实实在在的客观情况，都具有客观可量化考察的指标。

实践中常见的以劳资双方信任基础丧失作为不能继续履行的判断标准不在其中，这无疑是巨大进步。

第十六条的第六项是一个兜底条款，“存在劳动合同客观不能履行的其他情形的”，这里要重点关注“客观不能”，用人单位只是主观上不同意继续履行显然不属于“客观不能”。我们也期待审判机关能重点审查客观上是否不能，而不再把双方之间的情感关系等主观因素作为判断不能继续履行的标准。

第十七条

第十七条是对从事接触职业病危害作业劳动者的特殊保护。

用人单位没有对该类劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动合同解除后，这里不问劳动合同解除的原因，也许是单位合法解除，也许是单位违法解除，也许是协商一致解除，也许是劳动者辞职，只要劳动者要求继续履行劳动合同，劳动合同就可以恢复履行。

当然，两种例外情形除外：（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

这两种例外情形都强调了用人单位要组织劳动者进行职业健康检查，第一种情形是经检查后劳动者未患职业病，第二种情形是劳动者拒绝检查。出现这两种情形，继续履行的条件就消失了，用人单位无需继续履行。

第十八条

劳动者为什么愿意主张继续履行劳动合同？

用人单位需要支付仲裁诉讼期间工资是其中的一个因素。

司法解释二第十八条仍然沿用用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间工资的规则。

除了坚持原有规则外，司法解释二还考虑了在违法解除过程中，用人单位和劳动者对于劳动合同解除、终止的过错程度，根据过错程度，各自承担相应的责任。较之前的的规则更加科学和均衡。

用人单位违法解除成立，劳动关系客观上可以恢复，如果这两个条件成就，用人单位将付出高额代价，不仅仅是金钱上的超额付出，还会冲击到企业文化，很难想象用人单位能够承受这样的暴击。

劳动合同法的一个重要功能就是维护劳动关系的稳定性，劳动合同的解除不应成为企业用工的常态，解除应是特例，解除应审慎。

第十九条

对于不缴社会保险，司法解释二给予了最彻底的否定。

只要没缴社保，不问原因，即使是劳动者要求不缴的也不予考虑，劳动者又以单位未缴社保解除劳动合同的，单位仍需要支付经济补偿。

当然，劳动者工作期间获得的社会保险费补偿应当全额返还用人单位。

即使冒着维护、支持不诚信行为的风险，也要惩戒用人单位不缴社保的行为，裁判机关旗帜鲜明地亮明了对不缴社保深恶痛绝的态度。

用人单位不缴社保应该逐渐退出历史舞台，劳动者老有所养将逐步实现，为内循环创造有利条件。

这也是我将司法解释二理解为“第二部劳动合同法”的原因之一，它担负着远超明晰裁判规则的历史责任。

第二十条

专业的事儿，还是要专业的人来完成。

一个劳动争议案件因为没有提出时效抗辩而输了，多少让人感到唏嘘。

司法解释二第二十条明确，时效抗辩只能在仲裁阶段提出，一审、二审再提出，黄瓜菜都凉了。

不仅一审、二审不支持，再审也不支持，彻底凉了！

专业的劳动法律师应当在劳动仲裁阶段介入劳动争议案件的处理，这也是其中原因之一。

第二十一条

已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，在实践中争议并不大。

但是，随着渐进式延迟法定退休年龄制度的实施，情况发生了变化。

2024年9月13日，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》，批准了《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》（以下简称《办法》）。

《办法》第六条规定，用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。这些基本权益实质上就是劳动关系项下劳动者享有的权益，该类劳动者享有的权益已经突破了劳务关系中劳动者应享有的权益，比如工伤保障就不可能出现在劳务关系中。我们把超过法定退休年龄的劳动者视为劳动关系项下劳动者权益的实际享有者也不为过。因此，一概将已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员排除在劳动关系之外就显得不合时宜。

司法解释二第二十一条废止了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位之间是什么关系就不那么明确了。也可以这么理解，别管什么关系了，反正要保障该类劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。

结语

ZHONGWEN LAW FIRM

行笔至此，颇多感慨。

我们既可以看到审判机关对维护劳动者基本权益的初心，也可以感受到审判机关还要保障企业生存发展的苦衷。

原来的常态已是现在红线。

企业只有提质升级，才能适应新的形势，才会迎来新的发展。

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